Tribunal
de Familia de Quilmes sobre Rectificación sexual
K., F. B. s/ cambio de nombre y rectificación de
partidas
En Quilmes, a los días del mes de abril de 2001 se
reúnen en acuerdo ordinario los Señores Jueces integrantes del Tribunal
Colegiado de Instancia Unica en el Fuero de Familia nº 1 de este Departamento
Judicial, Doctores Elsa Cernuschi, Marta Amelia Arroyo y Alberto Ricardo Dalla
Via, con la presidencia de la nombrada en primer término, presente el actuario a
fin de dictar sentencia en los autos caratulados "K., F. B. s/ cambio de nombre
y de sexo y rectificación de partidas" (Expte. nº 1139). Abierto el acto, se
procede al sorteo del orden de votación resultando el siguiente: En primer lugar
el Dr. Dalla Via, en segundo lugar la Dra. Cernuschi y en tercer término la Dra.
Arroyo. Asimismo, se decide someter a votación como única cuestión la siguiente:
¿ Corresponde hacer lugar total o parcialmente a la
demanda ? En su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar ?
EL SEÑOR JUEZ DOCTOR ALBERTO RICARDO DALLA VIA DIJO:
RESULTANDO:
a) A fs. 18/29 se presenta F. B. K., con el
patrocinio de la abogada Liliana Beatriz Covelo, promoviendo acción sumaria
tendiente a lograr la modificación registral de su sexo femenino por masculino y
su nombre de pila, F.a, por el de "F", toda vez que se autodefine como
"transexual", es decir, como una persona que siente haber nacido con el sexo
equivocado.
b) Relata que desde su más temprana infancia se
sentía varón y se comportaba como varón, que realizó tratamientos psicológicos y
psiquiátricos y que todos ellos fueron coincidentes en que su salud mental
dependía de su adaptación externa a su sentir, cambiando de sexo, toda vez que
su morfología externa nada tenía que ver con su sexo psicológico ni con su forma
de comportamiento social. Agrega que con grandes esfuerzos logró graduarse de
psicólogo en la Universidad Nacional de Rosario con fecha 19 de diciembre de
1994, pero que desde entonces tiene un "hermoso diploma guardado en un placard"
(sic), toda vez que no puede exhibir un nombre que no se compadece con su
apariencia y conciencia.
c) Agrega que durante todo el tiempo pensó en
realizarse una intervención quirúrgica que le permitiera adaptar su morfología
externa a su sexo "sentido"; de modo que cuando tenía alrededor de quince años
se le realizó una extracción de mamas en la Ciudad de Rosario, en tanto que el
16 de enero de 1996, en la Clínica Portales, de Chile, bajo la intervención del
cirujano plástico Antonio Salas, se le realizó una intervención plástica
genital, realizándosele una histerectomía completa, cerramiento vaginal y
colocación de prótesis; en tanto que el 15 de octubre de 1996 se le realizó una
cirugía plástica peneana, implantándosele un pene con la propia piel de su
pelvis. Señala en su presentación que esa operación es "irreversible", es decir
que luego de practicada no puede volverse atrás, quedando el paciente para el
resto de su vida con el sexo morfológico creado en la operación.
d) Al fundar su petición realiza una cantidad de
consideraciones de carácter científico, partiendo de la diferecia entre "sexo" y
"género" para señalar que el concepto de sexo es siempre biológico en tanto el
concepto de género es siempre cultural. Dentro del primero (sexo biológico)
ubica las siguientes categorías: 1) sexo cromosómico (46 XX, mujer, 46 XY,
varón); 2) sexo gonadico (ovarios o testículos); 3) sexo hormonal prenatal; 4)
sexo morfologico interno y 5) sexo morfológico externo; agregando que la
existencia misma de la transexualidad depende del criterio elegido, de modo que
si el criterio es el "morfologico externo" (punto 5), "la transexualidad existe
y es posible" (sic), toda vez que los genitales adquieren una apariencia
morfológica de hombre o de mujer y en eso estribaría su calificación en una u
otra de las categorías sexuales. Señalando, en tal sentido, que a lo largo de la
historia humana el sexo biológico se ha definido por la morfología externa.
Entre otras consideraciones se refiere al concepto de "identidad de género" y al
concepto -complejo- de "identidad sexual" en el que incluye otros cuatro
conceptos: 1) "sexo biológico": (cromosómico, morfológico, gonadal -ver "ut
supra"-) 2) "identidad genérica": como sensación psicológica de sentirse hombre
o mujer" 3) "rol socio sexual": adhesión a los comportamientos y actitudes que
la cultura define como correspondiente al varón o mujer. 4) "orientación
sexual": disposición afectiva o erótica hacia el propio sexo o hacia el sexo
opuesto. Conforme a un dictamen de la Sociedad Chilena de Sexología
Antropológica del año 1981, sostiene que el transexualismo es un "fenómeno
natural" y que ha existido siempre.
e) En cuanto al cambio de nombre, señala que con la
operación para cambiar su sexo morfologico externo dió el primer paso, en tanto
que ahora aspira a lograr su "inserción social" siendo lo que se siente: varón;
toda vez que en sus documentos figura como F. B., haciéndose llamar F,
nombre con el que le conoce, pero como F no puede conseguir trabajo ni ejercer
su profesión de psicólogo. Destaca que se siente discriminado, una suerte de
"muerto civil" (sic).
f) Funda jurídicamente su petición en el artículo 15
de la Ley de nombre de las personas (18.248), en la Ley 23.592, en el Pacto de
San José de Costa Rica, Tratados de Derecho Internacional y Convenciones
incorporadas a nuestra Constitución por el artículo 75 inc. 22, y en la doctrina
y jurisprudencia aplicable al caso. Entre los precedentes cita expresamente y
agrega como documental la sentencia recaída en los autos "MUÑOZ S/ INFORMACIÖN
SUMARIA" del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 8 de este
Departamento Judicial a cargo del Dr. Dreyer, donde se hizo lugar al cambio de
sexo y nombre solicitado. Cita también en su favor el voto en disidencia del Dr.
Calatayud en el fallo de la Cámara Nacional en lo Civil, sala E del 31/3/89,
comentado por el profesor Germán Bidart Campos, en precedentes de derecho
comparado estadounidense y europeo y en las conclusiones de las Primeras
Jornadas Internacionales de Derecho Civil organizadas por el Centro de
Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, del
26 de septiembre de 1991 y en donde se trató el tema en análisis. Ofreció prueba
documental, informativa, testimonial y pericial médica. A fs. 75 solicita prueba
testimonial ampliatoria.
g) A fs. 30 la Sra Jueza de Trámite tuvo a la
accionada por presentada y parte, dando intervención al Ministerio Público
Fiscal. A fs. 31 la Fiscal de Primera Instancia interviniente no emitió opinión
sobre la petición, considerando que previamente debía producirse la prueba
solicitada. No obstante, una vez producida la misma, el Ministerio Público
Fiscal tampoco emitió dictámen sobre lo solicitado al volver a tomar
intervención a fs. 77, 126, 134 y 144, limitándose a cuestiones formales y a
pedir que se dicte sentencia.
h) Se encuentra agregada al expediente la prueba
producida. A fs. 40/44 obran las declaraciones testimoniales. A fs. 37/40 obra
informe pericial psicológico. A fs. 50/51 obra informe de la pericia médica y
ginecológica producida por la Asesoría Pericial La Plata. A fs. 54/58 obra
informe de la Facultad de Psicología de la Universidad Nacional de Rosario.A fs.
65/67 obra informe médico forense y médico legal psiquiátrico de la Asesoría
Legal La Plata. A fs. 81/98 se encuentra agregada la contestación al exhorto
internacional por parte de la Corte Suprema de Chile. A fs. 100/102 obran las
declaraciones testimoniales ampliadas. A fs. 128 compareció la causante ante el
Tribunal reunido en la sala de audiencias para ser oída.
i) A fs. 76 el Juez de Trámite ordenó como medida de
mejor proveer que la peticionante denuncie el Nosocomio o Clínica donde se le
practicó la mastectomía bilateral de ambas glándulas mamarias, conforme lo
relatado en su presentación de fs. 19, señalando la causante a fs. 103 que fue
en el sanatorio "Corrientes" de la Ciudad de Rosario . A fs. 114 la causante
devuelve oficios diligenciados poniendo en conocimiento que el mencionado
Sanatorio se encuentra cerrado y en concurso preventivo de acreedores y que el
ciujano encargado de la referida operación, Dr. Enrique Rolando Tipelli falleció
el 1 de noviembre de 1995, adjuntando el correspondiente certificado de
defunción. A fs. 115 el Juez de Trámite ordena remitir oficios respectivamente
al Ministerio de Salud de la Provincia de Santa Fe y al Juez del Concurso
Preventivo a los efectos de conseguir la historia clínica sobre la extracción de
mamas, oficios que fueron contestados con resultado negativo, con lo que después
de ser oído el Ministerio Público, a fs. 145 se dictó el llamamiento de autos
para sentencia.
CONSIDERANDO:
1) Que a fs 60 se encuentra agregada la partida de
nacimiento de la causante en donde consta su nombre actual y su sexo, como así
también está agregada a fs. 137/139 copia certificada del documento de identidad
que se expresa en igual sentido. Sin embargo, de todas las pruebas realizadas
surge con evidencia, no solamente la operación "irreversible" a que se sometió
la causante en Chile para cambiar su sexo morfológico externo por el de hombre,
sino también la conducta, comportamiento y trato durante toda su vida, que la
han llevado a asumir el género de varón en lo psicológico y en lo cultural.
2) Que la prueba producida en el expediente corrobora
ampliamente lo sostenido por la accionante. En las conclusiones de la pericia
psicológica (fs. 37/40) se afirma: "...Por todo lo expuesto se considera que la
identificación psicosexual de la persona examinada es plenamente masculina,
evidenciando una acentuación de los aspectos ligados al ejercicio de la
paternidad...La no correspondencia entre su aspecto fisico y la documentación,
le ocasiona serios inconvenientes a nivel de su inserción social y laboral, con
el consiguiente daño psicológico, por la situación de marginalidad a la que se
ve sometido..." El informe médico de fs. 50/51 concluye (punto III) "a) Por lo
expuesto en el apartado II, se considera que a las características sexuales
morfológicas externas de la actora, se corresponden con el sexo masculino..". En
tanto que el informe forense de fs. 66/67, a posteriori de los exámenes físicos
y psicológicos, concluye que "...estamos ante un individuo que tanto por sus
antecedentes vitales, trasuntados a través de la amnesis, en las distintas
etapas evolutivas de su vida, infancia, edad escolar, adolescencia, secundaria y
universitaria se ha manejado sociocultural y afectivamente como un varón a punto
tal, que no solamente actúa en este sentido sino que se siente y se ha sentido
como tal desde las etapas más tempranas de su existencia, lo cual fue reafirmado
por las experiencias vividas en la esfera sentimental, afectiva, laboral y
social..." agregando el mismo informe de expertos: "...Podemos decir que estamos
ante un hecho atípico en la estructura sexual de un individuo, caracterizado por
la discordancia entre los sexos cromosómicos y genéticos con respecto al
gonadal, morfológico y psicológico, que justamente son los que marcan el devenir
histórico de un individuo, tanto en sus relaciones interpersonales, laborales,
como en la integración de su propia identidad..."; elementos todos ellos que se
ven adunados por las declaraciones testimoniales, informes y por la propia
impresión personal que pudo formarse el suscripto en la audiencia celebrada con
el Tribunal en pleno (fs. 128)
3) Que se encuentra prevista en la legislación
vigente la posibilidad de rectificar un "dato", pudiendo hacerse si el mismo es
falso como así también en casos de hermafroditismo, si el individuo en su
desarrollo presenta el predominio biológico del sexo opuesto al que en
apariencia tenía cuando nació; pero la cuestión a dilucidar aquí es la referida
a la actualización del dato, es decir que, si siendo correcto el dato al tiempo
del registro, puede o no modificarse por el opuesto, dadas las circunstancias de
transexualidad expuestas (sexo psicológico, social y morfología externa opuesta
al sexo originario)
4) Que un efecto derivado del principio de autonomía
de la persona consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional es la
idea que está históricamente condensada en los arts. 4º y 5º de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano cuando dicen "la libertad consiste en
hacer todo lo que no daña a los demás" y que John Stuart Mill defendió con
fuerza inigualable en párrafos como éstos: "Tan pronto como la humanidad
adquirió la capacidad de ser guiada para su propio mejoramiento por convicción o
persuasión ...la compulsión, sea en forma directa o sea mediante las penas y
penalidades por su no cumplimiento, no puede justificarse más en términos de su
propio bien y sí solo para la seguridad de otros...Si alguien Hace algo dañoso
para los demás hay una razón "prima facie" para penarlo a través de la ley o, si
las penalidades jurídicas no son aplicables con seguridad, por la desaprobación
general...Pero hay una esfera de acción respecto de la cual la sociedad, como
diferente al individuo, tiene un interés solo indirecto si es que tiene interés
alguno; ella comprende toda aquélla porción de la vida y conducta de una persona
que la afecta sólo a ella, o, si también afecta a otros, es por su propio
consentimiento y participación libre, voluntaria y consciente" (MILL, John S.
"Utilitarism. On Liberty. Essay on
Bentham, p. 136-137).
5) Que durante el primer período de la transición
democrática iniciada en 1983 se hizo un serio esfuerzo para superar las
situaciones de discriminación. Además de ratificarse una buena parte de las
Convenciones Internacionales contra la discriminación, se sancionó la Ley 23.592
contra todo tipo de discriminación. Dicha norma prohíbe expresamente los actos
de impedir, obstruir, restringir, menoscabar arbitrariamente el ejercicio
igualitario de los derechos fundamenmtales reconocidos en la Constitución por
razones de raza, religión, nacionalidad, opinión política, ideología, opinión
gremial, sexo, posición económica o social y caracteres fisicos. Tal tendencia
recibió un nuevo impulso con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, que
no solamente concedió jerarquía constitucional a los tratados de derechos
humanos enumerados en el artículo 75 inciso 22 de la norma fundamental, sino que
además avanzó en la consagración de un concepto de igualdad en sentido
progresivo, que no solamente contemple la mera igualdad formal o igualdad ante
la ley, sino que resulta comprensiva de una "igualdad real de oportunidades"
(art. 37, 75 incs. 19 y 23 C.N.) que manda al Estado a remover los obstáculos
para una efectiva realización de los derechos más allá de su mera enunciación en
el texto legal.
6) Que la autorizada opinión de Fernández Sessarego
sostiene que en el caso de los transexuales, que encierra un profundo drama
humano en el cual el propio cuerpo, su morfología exterior, les impide vivir de
acuerdo con su elección no existe otra alternativa que, agotadas todas las otras
posibilidades que brinda la ciencia, ayudarlos a ser como "decidieron ser". Es
decir, colaborar con ellos en superar la disociación cuerpo-psique, favoreciendo
sus tendencias naturales, su irrenunciable vocación a vivir un determinado sexo.
A diferencia de los homosexuales o los travestis, el transexual es un ser
atormentado, que no puede oponerse a una fuerza irresistible, incontrolada,
superior a su voluntad ("Derecho a la Identidad Personal". Astrea pág. 342). Por
su parte, en la doctrina italiana, autores como Garutti y Macioce sostienen que
el sexo no es una realidad biológica sino, fundamentalmente, una opción
existencial y que, en consecuencia, el ser humano puede escoger vivir dentro del
sexo que más conviene a su íntima convicción existencial y a sus tendencias
sicológicas más profundas, anotando que esa "adecuación", en lo que se refiere a
la identidad sexual, permite al ser humano superar un estado de angustiosa
indefinición que sí es perturbador y contrario a su salud, entendida ésta como
un estado de bienestar general de la persona (Il diritto alla identitá sessuale,
en "Rivista de Diritto Civile", 1981-II-280).
7) Que es desde esa perspectiva liberal amplia que
encuentra fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional, dentro del
principio de la libertad personal, donde se encuentra encuadrado el derecho que
cada persona tiene a que se le reconozca socialmente y se le atribuya una
determinada identidad sexual, la misma que corresponde a su verdad personal, a
su particular "manera de ser". La identidad sexual se enmarca dentro de la
situación jurídica subjetiva referente a la identidad personal, en cuanto esta
última es la síntesis o complejo de lo que significa la personalidad entendida
como una totalidad, de manera que la verdad sexual se inserta dentro del más
amplio espectro de la verdad personal, se constituye como un importante aspecto
del concepto genérico de la identidad personal. Y para citar nuevamente a Stuart
Mill, digamos que la democracia es un sistema para elegir a los gobernantes pero
no es un sistema para que la mayoría imponga a las minorías cómo estás deben
vivir o para establecer la idea de una determinada moralidad; desde esa
perspectiva, quedan descartadas las posturas perfeccionistas o paternalistas en
lo referente al principio de autonomía, es decir, la idea de que cada persona
pueda elegir sus propios planes de vida. (V. Nino, Carlos S. "Etica y Derechos
Humanos" Paidós. Buenos Aires).
8) Que aún cuando es de lamentar que al momento de
juzgar falte en este proceso la opinión del Ministerio Fiscal, a pesar de
haberse requerido su dictámen en una causa en donde se encuentra altamente
comprometido el orden público (ver resultando "g"), es deber del juzgador
considerar todos los aspectos involucrados para dar plena realización al
principio de completitud de la sentencia (MORELLO. Augusto M. "La Sentencia"
LEP). En tal sentido debo descartar razonadamente los fundamentos opuestos a
conceder el cambio de sexo, basado en consideraciones de orden público. En buena
medida tales consideraciones se fundan en la necesidad social de certeza en
cuanto a la identidad personal, y a que esto sólo se obtendría si se guardara
concordancia entre la realidad y el sexo originario que figura en los registros
del estado civil. El distinguido jurista Doctor Julio Cesar Rivera ha
fundamentado en argumentos de tal orden su crítica al cambio de sexo otorgado
por el titular del Juzgado Civil y Comercial nº 8 de este Departamento Judicial,
Dr. Dreyer, en el caso "Muñoz s/información sumaria" (. "Crónica de un cambio
(de sexo) anunciado" en Jurisprudencia Anotada "La Ley" Buenos Aires 1997). No
obstante, considero que el procedimiento judicial que conduce a la adecuación de
la partida de nacimiento al nuevo estado sexual adquirido por el sujeto otorga
la misma certidumbre que emana del registro del estado civil. Entendemos que la
importancia de la materia y su impacto social justifican la regulación
legislativa, del modo en que lo han hecho paises como Suecia, Alemania o Italia;
pero hasta tanto ello no suceda los jueces tienen el deber de juzgar (art. 16
Código Civil), resolviendo la cuestión sometida a su juzgamiento conforme a
derecho, después de una cuidadosa valoración ética y de una adecuada ponderación
de los valores en juego, teniendo siempre como norte los principios consagrados
en la Constitución Nacional (arts 28 y 31 C.N.).
9) Que sin embargo, cierto es reconocer la existencia
de una concepción dinámica en el desarrollo de la personalidad y de la identidad
personal, donde la vida se manifiesta como un proceso (Zavala de Gonzalez,
Matilde "Resarcimiento de daños", vol. 2. Hammurabi), por oposición a una
concepción estática o rígida de la misma que considera al sexo como un dato
registrado (Cifuentes, Santos "Derechos Personalísimos" Ed. Astrea Bs. As.).
En tal sentido, entiendo que la
"adecuación" del sexo solicitada no se contraviene con el sexo morfológico
externo que tenía el accionante al momento del nacimiento. La partida de
nacimiento, por ende, refleja la realidad biológica a su fecha, aún cuando la
evolución posterior de la personalidad del sujeto en lo cultutal y psicológico y
aún en lo morfológico (después de la operación) aconsejen una actualización de
su documentación personal para evitar situaciones de discriminación a las que
con frecuencia se ve sometido en la actualidad y que no le permiten su inserción
social plena ni el ejercicio de su profesión. Pero la preservación de la verdad
biológica y de la propia historia son también principios que se encuentran
consagrados en nuestro ordenamiento con jerarquía constitucional (art. 75 inc.
22) y que este mismo Tribunal ha debido hacer prevalecer en distintos
pronunciamientos vinculados con la adopción, filiación, etc. No existiendo en el
caso ninguna razón que justifique apartarse de la aplicación de principios
constitucionales operativos e imperativos en nuestro ordenamiento.
10) Que en el caso podría verse indirectamente
afectada la institución del matrimonio, toda vez que nuestra legislación impone
como requisito de existencia del acto jurídico matrimonial, la diversidad de
sexos (art. 172 C. Civ.), refiriéndose en ese caso al sexo biológico, como
señala con claridad la doctrina al definir al matrimonio como una
"complementación de sexos en una comunidad espiritual y fisica que normalmente
se prolonga en la procreación" (Belluscio, Augusto Cesar "Derecho de Familia" T.
I Depalma), de manera que la procreación y la educación de los hijos son
presentados como los fines esenciales del matrimonio (Zannoni, Eduardo "Derecho
Civil". Derecho de Familia I". Astrea. Bs. As.).
Distintas consecuencias son
manifestación directa del sexo biológico que el matrimonio civil exige en la
legislación argentina: la procreación, la obligación de cumplir con el debito
conyugal, la pérdida de la capacidad para concebir o engendrar como agravante en
el tipo penal del delito de lesiones, la declaración de inexistencia del
matrimonio por la "determinación del sexo posterior al acto que redunde en su
identidad con el otro contrayente", así como la presunción de paternidad del
marido que deriva del matrimonio (art. 243 C.Civ.) que también es una derivación
del sexo biológico.(Ignacio, Graciela C. "Transexualismo, cambio de sexo y
derecho a contraer matrimonio" J.A. Febrero 3 de 1999 nº 6127). En opinión de
Bossert, la presunción de paternidad descansa sobre dos presupuestos: diversidad
de sexo biológico y la obligación de acceso carnal entre esposos
(Bossert-Zannoni "Régimen legal de la filiación y patria potestad. Ley 23.264".
Astrea. Bs. As.)
11) Que en razón de las consideraciones enunciadas en
el párágrafo precedente y aún cuando desde una perspectiva liberal se hiciera
prevalecer la autonomía de la voluntad de los contrayentes por sobre los fines
sociales del matrimonio, entendiendo que en definitiva la procreación quedará en
los hechos al arbitrio de cada pareja en función de la privacidad familiar;
resulta menester proteger el interés social de eventuales fraudes o abusos a la
buena fe que pudieran eventualmente producirse derivados de cambios registrales
de sexo que no advirtieran sobre la realidad biológica de la persona. Entiendo
que tal resguardo se alcanza dando estricto cumplimiento a los principios
constitucionales que mandan preservar la verdad bológica y a resguardar la
propia historia, mediante la conservación del antecedente registral y sin mengua
de otorgar un nuevo documento al transexual a fin de evitar situaciones de
discriminación. Tal valoración es la que resulta de la aplicación del principio
de razonabilidad (art. 28. C.N.) que manda tener en cuenta las consideraciones
de equidad y la adecuada ponderación de los hechos a las normas y de estas a los
principios constitucionales (v. Linares, Juan F. "Razonabilidad de las Leyes"
Astrea)
12) Por tales consideraciones, entiendo razonable y
ajustado a derecho que la rectificación de la partida de nacimiento se realice
por la modalidad de una nota marginal en la partida de nacimiento original y la
extensión de un nuevo documento de identidad en el que figure el sexo varón. De
modo que quede constancia de la propia historia así como la evolución dinámica
de la identidad de la persona que cambia de sexo. Por las mismas consideraciones
expuestas "ut supra", entiendo que debe hacerse lugar al cambio de nombre del
causante, reemplazando F.a por "F." K., rectificando en este punto la partida en
la forma de ley.
Voto por la AFIRMATIVA.-
A LA CUESTION PLANTEADA, LA Dra. ELSA CERNUSCHI,
DIJO:
1.- Que en la presentación de la actora F. B.
K., con el patrocinio letrado de la Dra. Liliana Beatriz Covelo, peticiona la
modificación registral de su partida de nacimiento y por ende, de su DNI, en lo
referente al sexo, "femenino" por "masculino" y su nombre "F.a" por "F",
fundando la misma en su condición de "transexual", tal como ofrece probarlo con
las pruebas producidas, remitiéndose en la valoración de las mismas a los dichos
por el Sr. Juez preopinante.
2.- En la consideración de la problemática planteada
en el caso de autos -cambio de nombre y sexo -, con todas sus implicancias,
motiva al convencimiento del a quo, que al drama humano traído a estos estrados
debe responderse con la protección jurisdiccional al individuo que se denomina
"transexual", es decir que ha logrado, intervención quirúrgica mediante, adecuar
su sexo morfológico y anatómico, con el psíquico, asumiendo voluntariamente los
riesgos de aquélla y sabiendo que su condición es absolutamente irreversible.-
Siguiendo a Carlos Fernandez Sessarego en "Derecho a
la Identidad Persanal", Astrea, 1992 , pág. 14 in fine: "La identidad personal
supone ser " uno mismo" y no otro, pese a la integridad social.- Esta raigal y
profunda faceta de la existencia, que es la "mismidad" del ser, se erige en un
primordial interés personal que requiere de protección jurídica, al lado de la
misma manera que acontece con otros esenciales intereses personales, tales como
la libertad o la vida.-"
3.-El Sr. Juez preopinante ha hecho un exhaustivo
análisis de la prueba producida, a la que no se referira "brevitatis causa",
solo harä una referencia a los dichos del peticionante vertidos en la audiencia
celebrada ante el Tribunal en pleno (fs. 128), que disipó toda duda acerca de su
pertenencia sexual .-Se presentó con aspecto prolijo, con evidentes rasgos de
masculinidad en su físico, en el timbre de su voz, con presencia de vello en la
región mentoniana, ratificando con sus dichos lo expresado en su demanda, que
asumió su identidad sexual desde la más temprana edad, (a los cinco años usaba
guardapolvo de varón, el padre le regalaba equipos de futbol); (la menstruación
la sufría, sumiéndolo en pozos depresivos, que lo recluían en su casa): (eligió
cursar el bachillerato en educación física, para usar "buzos deportivos" que
ocultaban sus formas femeninas de adolescente); en la facultad de Psicología
logra que su identidad no se ponga de manifiesto públicamente y es nombrado como
"K. F", sin exteriorizar su nombre "F.a".- manifiesta que se le practicó la
extirpación de las mamas, en Rosario, siendo esta la primera intervención
mutilante que el peticionante afrontó con todas las consecuencias en una etapa
adolescente, no precisó la edad, sí lo manifiesta en la entrevista con la perito
psicóloga , fs. 38 párr. 3 y 4.- Lamentablemente la prueba informativa requerida
oportunamente por el Sr. Juez de Trámite a fs. 115, tuvo resultado negativo (fs.
119/121 y 122).- Surge de la relación de este hecho puntual una concordancia con
lo manifestado por la perito psicóloga a fs. 39, que nos ilustra "que el medio
ambiente familiar aparece como un factor predisponente, sosteniendo y apoyando
la consolidación de una identidad "masculina", no pudiendo arribarse con qué
carácter se practicó la misma, existiendo disparidad en la fecha en que se
practicó.- Ateniéndose a los dichos de la perito, en el caso "el causante no
tuvo elección posible: era SER VARON, a riesgo de : NO SER" (sic), puede
considerarse como un "sujeto trasexual", concepto que debe ser claramente
diferenciado de la perversión o la psicosis, y concluye que la identificación
psicosexual de la persona examinada es plenamente masculina....agregando que la
no correspondencia entre su aspecto físico y su documentación, le ocasiona
serios inconvenientes a nivel de su inserción social y laboral, con el
consiguiente daño psicológico .-(sic)
4.- Habiendo llegado a la íntima convicción, de que
el causante encuadra en la clasificación de "transexual", respondiendo a Oversey
y Pearson (1974), citado en la pericia de referencia a fs. 39 vta.- se puede
hablar en este caso de transexualismo "primario" ya que el sujeto tiene la
impresión de ser portador de una anomalía desde siempre, y por lo general, desde
la adolescencia ha pensado en recurrir a una solución quirúrgica en cuanto
resultara posible- de hecho lo hizo, extirpación de mamas- ver fs. 95- informe
del Dr. Antonio Salas Vieyra en respuesta al exhorto librado en autos y
fotografías adunadas y reservadas en sobre 1139.- Con posterioridad se sometió a
tratamiento psicológico y a los 25 años resuelve hacerse la intervención
quirúrgica de que da cuenta en autos la abundante prueba agregada y a la que me
remito. (fs. 50/51).- Obtuvo apoyo económico de su familia para costear la
intervención llevada a cabo en la Rca. de Chile, país donde no existen
limitaciones civiles para la práctica de la intervención plástica genital,
realizándose una histerectomía completa, cerramiento vaginal y colocación de
prótesis, con cirugía plástica peneana. (ver fs. 50/51 y fotografías reservadas
en sobre 1139 de estos autos ).-
5.- Omite referirse al aspecto determinante que
distingue al hombre de la mujer, es el llamado sexo genético (que a su vez
comprende el cromosómico y cromatínico), que parte de la ciencia médica actual
ha considerado necesario complementar , reconociendo la existencia de otros
factores tales como la composición gonadal, la hormonal, los órganos sexuales
externos, la apariencia genital externa, las características sexuales
secundarias, la identidad sexual social y la psicosexual. Así, a la par del sexo
genético, se hace referencia al "sexo endócrino, al "morfológico" al
"psicológico", al social" y al "jurídico" (Bueres, "Responsabilidad Civil de los
Médicos", p. 347, núm. 813, con cita de Bonnet), por encontrarse exhaustivamente
tratado por la ciencia (Ramos Maranhao, Odon, "Manual de Sexología Médica
legal", Revista de los Tribunales de Sao Paulo, 1972); "The Encyclopedia
Americana-International Edition", vol. XXVII, p. 26; también "The New
Enciclopedia Británica", vol. XV, p.17; idem, vol.
II, p.900, etc.así como la referencia
hecha por el Sr. Juez preopinante con relación a los fundamentos de la demanda
en su relato del punto d).-
6.- Hechas estas consideraciones, corresponde
resolver el sexo que se le reconocerá a la peticionante, el que determinará por
lógica consecuencia el nombre que deberá llevar en sus documentos.- Visto lo
manifestado supra con relación a la situación de la peticionante en lo referente
a su condición probada de "transexual", corresponde considerar el derecho a la
identidad personal, o derecho personalísimo.- glosando a Carlos Fernandez
Sessarego, ob. cit., dirá que este derecho ha ido apareciendo en el escenario
jurídico en el decurso de la historia y ello sucede debido a la compleja
naturaleza del ser humano, nunca totalmente aprehendida por los científicos y
pensadores que de ello se ocupan.- En el transcurso del tiempo se presentan
nuevas situaciones que se anticipan a toda regulación legislativa que las
contemple y entonces somos los jueces que en forma directa e inmediatamente
debemos resolver los conflictos ante los nuevos derechos que las personas
reclaman en ejercicio de su libertad.- El "a quo" sostuvo también este criterio
en los autos "J.I.S. s/Autorización", Expte. 3885, tramitado ante este Tribunal,
al referirse en su voto y citando a Morello, Augusto , "un nuevo modelo de
justicia", L.L. 1986-C-800), en el que expresa : "importa de parte del juez
salir del rol pasivo tradicional de árbitro para adoptar la actitud del
"entrenador" que "algunas veces por sus consejos, mientras por sus decisiones,
se esfuerza en concurrir a la victoria colectiva".-
7) En el caso de autos debemos resolver la asignación
del "sexo", que peticiona la accionante, "femenino por masculino", a la luz de
las pruebas a las que se hizo referencia y a las consideraciones expuestas,
agregando que el derecho a la identidad personal, junto con los derechos a la
libertad y a la vida, constituye la trilogía más importante en lo que concierne
al ser humano.- Es un derecho autónomo que comprende a otros derechos que
contribuyen a configurarla, como es el caso del nombre o la imagen.- El sexo es
" un dato integral de la personalidad, determinado por un conjunto de factores
de los cuales debe facilitarse o buscarse su equilibrio ", Patti, Salvatore,
"Identitá sessuale e tutela della persona", en Nuove Leggi Civili Commentate,
1986-351, citado por Carlos Fernandez Sessarego en J.A., 3-11-99 -6166, "Apuntes
sobre derecho a la Identidad sexual" .- La identidad sexual representa un
importante aspecto de la identidad personal, en la medida que la sexualidad se
halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto.- El
sexo se erige , así, en uno de los aspectos primarios de la identidad personal.-
Sin abundar en la profusa literatura respecto a este tema, en el caso de autos
estamos en el profundo problema de la que habiendo nacido "mujer", vive y siente
como "varón", afrontando un problema existencial que el derecho no puede
soslayar.- Dado que la peticionante recurrió a una solución quirúrgica
practicada en un país extranjero, para adecuar su sexo, hecho resuelto en
ejercicio de su derecho , que es irreversible, (ver fs. 95).
No se desconoce que el problema de la
"transexualidad", no resuelto por la ciencia médica ni genética a pesar de los
avances científicos al respecto, ha procurado soluciones personales adecuando la
apariencia genital exterior con la solución quirúrgica, lo que no significa un
cambio del sexo biológico, ya qu el cromosómico se mantiene inalterable, por lo
que desde la perspectiva jurídica el debate médico se reitera .- Hay juristas
que comparten la posición científica que el sexo es uno, arriban a la conclusión
que no puede admitirse una adecuación sexual.- En contraposición se encuentra la
corriente que, fundándose en argumentos existenciales y constitucionales, la
consideran no sólo viable sino necesaria para contemplar la salud del transexual
permitiendo así el desarrollo libre e integral de su personalidad.-
Comparte ésta última, la vertiente doctrinaria
que acepta el sexo dinámico o psicosocial sobre el sexo estático o cromosómico.-
8) Sin perjuicio de sustentar la posición permisiva
en cuanto a la adecuación sexual a través de una intervención quirúrgica, la
legislación y la jurisprudencia extranjera se han avocado a solucionar este
grave problema humano , desde lo legal, cito al respecto Suecia, que desde 1972
permite la adecuación del sexo, Alemania desde 1980, e Italia, ley 164 sobre
"Rectificación de la atribución del sexo" 1982, más reciente en otros paíse como
Holanda y Turquía, EEUU, de acuerdo a su régimen federal, tiene soluciones
administrativas, que permiten inscribir registralmente una adecuación de sexo
como resultado de una intervención quirúrgica (Illinois), como en otros Estados,
Arizona, Lousiana, California, New York, entre otros.- En este último, la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha ido evolucionando en el sentido de llegar
a admitir que el sexo puede ser determinado por otros factores que no sea el
cromosómico.- Cita el Dr. Calatayud, en su voto en disidencia en el fallo de la
CNCiv., sala E, marzo 31-1989.-P.,F.N, en E.D, (t.135)p. 494 y sgts. , que el
primer caso que se registró en el país del norte, en el año 1966 ("Amonymous vs.
Weiner"), el mencionado tribunal denegó el pedido de cambio de sexo, fundando su
decisión en que antes que el deseo del individuo de modificar su sexo
legalmente, debía prevalecer el interés de la sociedad ante la posibilidad de
fraude.- Dicho criterio fué mantenido, hasta que en 1977 y en el caso "Anonymous
vs. Mellon", el Tribunal reconoció que el sexo de los individuos podía estar
determinado por otros factores, aparte del cromosómico, si bien denegó la
pretensión por considerarla abstracta, toda vez que la operación de cambio de
sexo no había aún ocurrido.- Otros precedentes jurisprudenciales emanados de
tribunales estadounidenses, criticando la primitiva postura de la suprema corte
de Nueva York, decidieron que debía acordarse primacía a los factores anatómicos
y psicológicos, siempre que fueran armónicos.- La Corte Europea de Derechos
Humanos, el 25 de marzo de 1992, en la causa "B...c. France", promovida por un
transexual, a quien la Corte de Casación francesa, había denegado su pedido de
rectificación del acta de nacimiento en cuanto a la mención del sexo, imponiendo
a Francia una condena por daño moral y las costas legales por encontrar
incompatible la resolución de la corte de Casación con el respeto a la vida
privada.- Este pronunciamiento de la Corte Europea motivó el cambio de la
jurisprudencia de la Corte de Casación francesa.- La Corte Europea se limita a
constatar el daño causado a la privacidad y, por ende, impone el pago de una
indemnización, abriendo un nuevo capítulo, en el cuál el Estado deberá buscar
salidas para los transexuales de modo de evitar nuevas condenas y podrá hacerlo
por la vía judicial o por la vía legislativa.- Más recientemente, en España, el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 7,de la ciudad de Lleida,
Catalunya en un Fallo del 21 de Setiembre de 1999, se pronuncia no sólo
reconociendo el cambio de sexo con la consiguiente rectificación de partida del
registro civil, en lo referente a "sexo" y "nombre", sino que dispone "....sin
más limitaciones en su capacidad que las impuestas por la ley", publicado en
Internet, y también en nuestro país, con relación a los derechos personalísimos
y a la identidad sexual, se ha pronunciado la Cámara Civil de San Nicolás (C1a
CC San Nicolás, agosto 11-994.- L.,J.C.), LLBA, 1994-871 y el Juz. Civ y Com. Nº
8, Quilmes, mayo s/f- 997.- N.N.) LLBA, 1997-959, con nota de Julio César
Rivera, haciendo lugar al cambio de sexo y nombre.-
9) La ponderación del caso de autos, motiva el
convencimiento de que corresponde atender la petición de definir la identidad de
la peticionante.- En primer lugar la identidad sexual para que la asignación
documental se asocie con el sexo psicológico social en el ámbito de los derechos
de la persona, a un aspecto indudablemente tutelable, (Fernandez Sessarego, ob.
cit., a partir de la p.287; Bidart Campos, "Notas de actualidad constitucinal",
en ED.t. 104, p. 1010, apart. XV).- Si al momento de decidir estos actuados, se
carece de una legislación específica en nuestro país, se halla en juego el deber
de ejercer la jurisdicción ante el servicio que tiene derecho a reclamar el
justiciable, no cupiendo el silencio como pretexto (art. 15 y 16 del C.C.).-
Asimismo los principios fundamentales consagrados en nuestra C.N. (arts. 19; 28
y 31 con la incorporación en la reforma de 1994 del art. 75 inc. 22 y ley
23.054, que en art. 5º, apat. 1. contempla el derecho de la persona a que se
respete "su integridad física, psíquica y moral".-
Pesa, por fin, en modo concluyente, la firme decisión
de la solicitante, producto de una libre elección que busca apuntalar su
definición, para sí y en las relaciones con los demás.-
10) Por las consideraciones expuestas
precedentemente, las citas jurisprudenciales nacionales y extranjeras, la
doctrina, y la íntima convicción de que el derecho proteje al ser humano, que es
el centro de su preocupación, su objetivo y su razón de ser, que ha sido creado
como un producto cultural, que el derecho tutela, dentro del bien común, la
vida, la libertad, la salud, la integridad psicosomática y el honor de la
persona humana, en tal sentido estima corresponde asignar a la peticionante el
cambio de sexo "femenino por masculino" y como corolario reconocer el cambio de
nombre "F.a" por "F", suprimiendo el de "Beatriz".- Conforme a lo aquí resuelto
por el "a quo", corresponde la rectificación de la partida de nacimiento y DNI
de la causante, debiendo constar que el sexo es "masculino" y el nombre "F",
llamándose "F. K." .- Las consideraciones sobre su capacidad por el
reconocimiento de la identidad aquí reconocida, devienen abstractas, toda vez
que le incumben las impuestas por la ley .-(arts. 19 y 33 C.N.; arts. 28, 2º y
conc. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 29
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 16,80 y 86 y conc. del
C.C.; arts 15 y conc. de la ley 18.248 y arts. 384, 474, 475 y concs. del CPCC.)
11) Por tales consideraciones y sin perjuicio de
practicarse la rectificación señalada, en resguardo de los intereses de terceros
con relación a la identidad de la peticionante en su inscripción original, y en
cumplimiento del art. 15 de la Ley 18.248, previo a la inscripción de la
rectificación ordenada, se publicarán edictos en el Boletín Oficial y en dos
diarios, uno de la localidad del domicilio actual de la peticionante, y otro de
la ciudad de Rosario, donde se desarrolló la mayor parte de la vida de la misma,
una vez por mes , en el lapso de dos meses en el que se notificará que " F. B.
K." y "F. K.", son una misma y única persona.-
Voto por la AFIRMATIVA.-
A LA CUESTION PLANTEADA LA DRA. MARTA AMELIA ARROYO
DIJO:
I) Considero pertinente señalar en primer término,
conforme Meli Alzate - Sexualidad Humana - pág 58 y ss., que no existe hoy en la
ciencia moderna una definición unívoca de lo que debe entenderse por "sexo",
razón por la cuál coexisten en la actualidad diversas acepciones en relación a
distintos factores que se consideran componentes ó integrantes del mismo.
Resulta innecesario en el caso la mención de todos éllos, visto las exhaustivas
referencias consignadas en los votos precedentes.-
No obstante, creo conveniente reiterar, que en la
acepción de "sexo", cabe distinguir una doble vertiente; así, de un lado, es
posible referirse al sexo desde un punto de vista estático, que comprende entre
otros el biológico-cromosómico y el registral, que son aquéllos con los cuáles
se nace y con el cuál el sujeto es inscripto en el correspondiente registro del
estado civil conforme la simple observación de su estructura genital externa;
mientras que, de otro lado, es posible aludir a un sexo dinámico (sexo psíquico
- sexo social), referido a la personalidad misma del sujeto, a su actitud
psico-social, al modo de comportarse y a sus hábitos y modales en general
(J.Money y A. Ebrhardt - Desarrollo de la sexualidad humana).- Si bien por lo
general, ambas vertientes coinciden, es dable señalar que no se dá esta
confluencia en el caso del transexual.-
Santos Cifuentes (Derechos Personalísimos - Astrea
1995, y "Soluciones para el pseudohermafroditismo y la transexualidad..."
revista JA nº 5937 - 14-6-95, págs. 36 y ss.), destaca que el sexo psicosocial
es uno de los elementos del sexo, por lo que al aparecer como irreversible, es
tan importante para la vida de la persona como la vida misma, porque es el alma
de la persona que manda sobre el cuerpo, por lo que tal elemento resulta ser
determinante y preponderante, mientras que, por su parte, Ravinovich Benkman y
Ricardo David en "Transexualidad - una aproximación jurídico integrativa - Ed.
Dumken. Bs.As. 1996 pág. 14" señalan que el sexo psíquico y el de crianza, es la
actitud del sujeto ante sí y ante los demás, como se vé, como se siente y se
percibe el individuo, y como es considerado y reconocido por los otros con
quienes convive. Coincidentemente con las opiniones vertidas, considero que debe
ser el sexo psico-social (dinámico) el que debe predominar sobre el sexo
biológico (estático) en la transexualidad..
II) El avance científico en materia de técnica
quirúrgica, si bien no lleva a una cambio de sexo biológico total y funcional,
permite hoy modificar la apariencia sexual por lo que el transexual, a
posteriori de la operación, tiene un cuerpo morfológicamente diverso al que
determina la pura transmisión genética, que yá no se corresponde con lo que la
persona es, es decir que obtiene por esta vía de carácter irreversible,
transformando, sustancialmente, su originaria asignación sexual y arribando a la
opuesta a élla, mediante una adecuación externa compatible con su sexo
psicosocial actual.-
Debe tenerse en cuenta que, conforme ROMI, Juan
Carlos. "Vicisitudes del proceso de sexuación. Importancia médico-legal", en
Rev. de Psiquiatría Forense, Sexología y Praxis, año 4 vol. 2, nº 2, la
reasignación sexual es un acto rehabilitatorio paliativo, pero no curativo y
conlleva siempre una indicación psiquiátrico-psicológica previa, luego hormonal
y por último quirúrgica.
III) El transexualismo - conforme informe Jéol de la
Academia de Medicina Francesa (citado por Rivera, Julio C. en comentario a fallo
de la Corte Europea de Derechos Humanos en ED Tº 100, pág. 93) - se caracteriza
por el sentimiento profundo e inquebrantable de pertenecer al sexo opuesto a
aquél que es genética, anatómica y jurídicamente el suyo. El transexual se
siente víctima de un error insoportable de la naturaleza, cuya rectificación
física y jurídica reclama para arribar a una coherencia de su psiquismo y de su
cuerpo y obtener una reinserción social en el sexo opuesto.- En igual sentido
Fernández Sessarego, Carlos - Derecho a la identidad personal - Astrea - Bs. As.
1992. dice que la transexualidad implica un hondo problema existencial que
compromete por entero al ser de la persona, por lo que no es ni un simple
capricho ni una mera tendencia"
IV) En la actualidad se considera que el sexo obedece
a una conjunción de factores biológicos, sicológicos y sociales que impiden,
cuando existen discordancias entre éllos, una categorización homogénea, por
éllo, para brindar una respuesta que permita a la persona, en concreto, vivir en
plenitud su propio cuerpo, es decir, ser élla misma, deberán conjugarse todos
estos elementos en su análisis.
Sin embargo, la ciencia médica no descarta la
influencia de factores puramente biológicos en la determinación del sexo
psico-social. Así, en la mesa redonda que sobre "El Transexual se llevara a cabo
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en agosto de 1993,
señaló uno de sus relatores oficiales, el Dr. Gustavo Bossert la investigación
científica llevada a cabo tanto en Australia como en E.E.U.U. respecto del
proceso biológico que influye en la determinación del transexual, como así
también en la identificación de un segmento del ácido desoxirribonucleico (ADN)
que determina la existencia de diferencias en algunos de los genes que aparecen
en los transexuales, con lo cuál, de ser esto así, podría resultar el elemento
psíquico del transexual de una discordancia entre elementos físicos incidiendo
de este modo también factores genéticos en su determinación sexual diferente a
la asignada cromosómica y cromatínicamente.- Se investiga también la posible
incidencia de una impregnación hormonal del cerebro en el transcurso de la vida
intrauterina (ver MILLOT, Catherine. "Exsexo. Ensayo sobre el transexualismo"
Ed. Catálogos - Paradiso. Point
Hors Ligne. Bs. As. 1984 pág. 20), como
asimismo sobre la presencia de células del hipotálamo que determinarían la
conducta ó comportamiento social del sujeto dándole una preferencia erótica
distinta a la cromosomial (Fernández Sessarego, Carlos. ob. cit., pág. 303), se
considera además la posibilidad de un error biológico que determine la dicotomía
entre la identidad genética y la psicosocial (ver ZELLA LURIA. Determinantes
psicosociales de la identidad genérica, del rol y la orientación en estudio
compilado por Herant A. Katchadourian. Fondo de Cultura Económica. México. pág.
216).-
V) Como características propias del transexualismo,
tanto en la biliografía científica en general cuanto en el DSM-IV (Digesto
mundial de la salud - Manual de Diagnóstico, estadística y clasificación de los
trastornos mentales, como así también en el CIE 10 (Clasificación Internacional
de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud) en los cuáles se lo
define como un trastorno de la identidad sexual, se señala la presencia de
cuatro componentes, a saber: 1º) identificación de un modo intenso y persistente
con el otro sexo. 2º) malestar permanente por el sexo asignado ó sentido de
inadecuación en el papel de su sexo. 3º) ausencia de padecimiento de un
trastorno físico de los llamados estados intersexuales. 4º) pruebas de malestar
clínicamente significativo ó deterioro social, laboral ó de otras áreas
importantes del individuo. Vá de suyo que estos criterios de diagnóstico cobran
relevancia en ausencia total de alteraciones de tipo psicótico en el transexual,
conforme con las normas establecidas en la Clínica de Identidad de Género del
John Hopkins Hospital y del Harry Benjamin International Gender Dysphoria
Association.
VI) Del análisis de los elementos probatorios
allegados a la causa, en especial de la pericial psicológica de fs. 37/40, surge
que K. presenta un trastorno de identidad sexual definido como transexualismo, y
que no tuvo eleción posible, en su caso era "ser varón" a riesgo de "no ser",
como así también que K. presenta un transexualismo primario, yá que ha empezado
desde la más temprana infancia y se ha mantenido sin cambios, variaciones ni
concesiones a su sexo biológico y de asignación originaria, hasta el momento en
que el paciente se presenta con vistas a una reasignación hormono quirúrgica de
su sexo (ver Chilland, Colette. "Cambiar de Sexo". Biblioteca Nueva. Madrid.
1999). Se observa en K. un proceso de maduración psico-social de características
muy especiales, en un lapso de tiempo importante que llega a su más temprana
edad y que logra su plenitud en su adultez, no como un acto de libre disposición
de su propio organismo, sino como la necesidad imperiosa e impostergable de
poner fin a la discordancia existente entre su sexo genético y su sexo
psico-social.- No es homosexual, ni bisexual, ni un travesti, no es perverso ni
psicótico, es un transexual al que se le sugirió una cirugía de re-adaptación.-
Psiquiátricamente libre de toda patología, no tiene otra solución que la
reasignación genética con su consecuente corrección social y legal.-
En la pericial médico-ginecológica de fs. 50/51
consta que las características sexuales morfológicas externas se corresponden
con el sexo masculino, mientras que del informe médico forense y
médico-legal-psiquiátrico de fs. 65/66 surge la inexistencia de patología mental
y la presencia de algunos conflictos motivados por la discordancia entre su
aspecto exterior y su documentación.-
Esto último indica que corresponde analizar no sólo
las condiciones psico-físicas y la naturaleza sexual de K., sino también las
dificultades que debe enfrentar en su vida cotidiana, tales como la limitación
de aspiraciones laborales, en el caso la imposibilidad de ejercer su
licenciatura en psicología, al no poder completar una definición coherente con
su sexo vivencial ó de autoidentificación, con más la discordancia entre su
apariencia y su documentación que afecta el deber cívico de sufragio, la
posibilidad de transitar libremente tanto en el ámbito de la República Argentina
cuanto en el exterior, la efectivización de operaciones bancarias, etc., como
quien se siente y además como quien parece, dadas su indumentaria y actitud
decididamente masculinas, todo lo cuál implica un creciente conflicto en sus
ámbitos de relación personal y profesional.-
De la entrevista personal ante el Tribunal, debo
referir a más de lo consignado en el punto 3 del voto de la Dra. Cernuschi, que,
en mi impresión personal, de la apariencia totalmente varonil de K., de sus
rasgos, gestos, voz, etc., no resultó posible detectar la presencia de una
persona que hubiere tenido previamente sexo biológico femenino, salvo, claro
está, por el conocimiento de las circunstancias que surgen de la presente causa.
VII) En punto al enfoque jurídico a dar a la
problemática planteada, que supone por un lado, un abordaje cuidadoso y
mutifacético (RAMACCI, Fabrizio. Aspetti medico-legali del transessualismo y
STANZIONE, V. Problemi giuridici del transessualismo, ambos citados por MILLOT,
ob. cit. págs. 316 y ss.) (ver también Psiquiatría Forense- Sexología - Praxis
10: Transexualismo: Aspectos éticos, legales y religiosos - www.Legislaw.com -);
y, por otro lado una toma de posición desde diversos ámbitos que permitan una
visión no unilateral ni parcializada, atento las complejas y delicadas
cuestiones que suscita (Zannoni coment a fallo de CNC sala E, marzo 31-1989 "El
transexualismo desde la perspectiva ético-jurídica Rev. Dcho de Flia.
Abeledo-Perrot - año 1990, nº 4, pág. 142), considera Pliner que debe otorgarse
al transexual la debida protección jurisdiccional, yá que, frente al orden y
seguridad que inspira la regla de la inmutabilidad de la identidad sexual
genética, pueden hallarse otros no menos atendibles, que responden a intereses
particulares, pero tan dignos de consideración que merecen la tutela del orden
jurídico (Pliner, Adolfo - El nombre de las personas - Astrea - Bs. As. 1989,
pág. 281)
En consecuencia, el reconocimiento hacia la debida
integración del individuo compatibilizando la asignación sexual documental con
el sexo psicológico-social debe importar al orden jurídico como un valor social
tutelable.-
Al respecto, dice Germán J. Bidart Campos ("El cambio
de identidad civil de los transexuales quirúrgicamente transformados" JA
1990-111-107 citando a Julián Marías que, si no es posible encausar la cuestión
dentro de los patrones del propio sexo biológico, si el cuerpo no se compadece
con lo que la persona definitivamente "es", si no puede vivir en plenitud su
propio cuerpo y desde su propio cuerpo; la persona tiene derecho a
exteriorizarse en el sexo psíquico y a que se reconozca ese derecho para que
pueda vivir "armoniosamente en el todo social de que forma parte", yá que en
este tema se encuentran involucrados aspectos de la privacidad que la persona
tiene derecho a proteger frente a la sociedad que integra.- Afirma que el Juez
no debe reemplazar con supuestos valores jurídicos, ni con el recurso a la moral
pública ó al orden público, aspectos tan íntimos de la vida personal que
primariamente incumbe replantear, explicar, razonar y acaso resolver
parcialmente a otros operadores científicos.-
VIII) En la vida del Derecho, las soluciones deben
contemplar la realidad social y he aquí que nos encontramos frente a una
realidad que debe encauzarse, en procura de conformar nuevos parámetros dentro
del estado de derecho, que, sin descuidar nuestros valores, permitan contemplar
acabadamente el reclamo social resultante .-
Incumbe al Derecho, que es esencialmente dinámico,
garantizar el pleno y digno desarrollo del hombre en libertad y como ser social,
yá que es en este plano donde adquiere verdadera prevalencia la identidad
psíquica de un individuo, por ser ésta determinante de su conducta y
sentimientos, teniendo presemte una visión integral del ser humano en pleno
ejercicio de los derechos personales involucrados en su solicitud de protección
jurídica.-
Así, es menester señalar que el derecho a la
identidad es un derecho subjetivo personalísimo, lo que implica reconocer que
sobre él tiene el sujeto verdaderas facultades, yá que, identidad personal es
todo lo que la persona arma o crea socioculturalmente a través del tiempo, por
lo que implica la posibilidad de que cada persona sea reconocida como un sujeto
diferente a los demás, preservando las facultades que el individuo tiene sobre
su proyección externa y constituye la asimilación de la verdad personal del
individuo en cuestión, por lo que todo aquéllo que pretenda obligar a mostrar al
mundo exterior una realidad distinta de la verdadera, configura una vulneración
del derecho de identidad (conf. Santos Cifuentes - Conferencia en mesa redonda
UBA 16-4-96 Departamento de Derecho Privado).
Por otra parte, señala Fernandez Sessarego, C. ob
cit., la existencia de un derecho a la identidad personal, más amplio,
comprensivo, rico, hondo y raigal que la mera "identificación", término que
suele aludir a los elementos estáticos que permiten individualizar una persona
en sociedad, por lo que el derecho a la identidad sexual debe ser incluído
dentro de los derechos subjetivos personalísimos, dignos de tutela jurídica. Vá
de suyo que el derecho a la identidad sexual se encuentra enraizado en el
derecho a la intimidad protegido en el art. 19 de la CN, como así también su
derecho de ser libre. Dice al respecto el citado autor: "El Derecho tiene como
función fundamental proteger la libertad en que cada hombre consiste, para que
pueda realizarse reconociéndosele su dimensión coexistencial. El Derecho existe
porque el hombre es libre de cumplir ó nó con sus deberes jurídicos. Si el ser
humano no fuera libre, el derecho carecería de sentido, pero el Derecho existe
también para que el hombre no deje de ser libre.
IX) En el derecho comparado es dable observar una
amplia recepción a lo aquí solicitado, e inclusive en nuestro país, se advierte
un progresivo cambio tanto doctrinario cuanto juriprudencial respecto de los
precedentes desfavorables del pasado.-
La Corte Europea de Derechos Humanos al fallar contra
la resolución a la que arribara el Tribunal de Casación de Francia consideró que
el fallo en cuestión "se negaba a reconocer la verdadera identidad sexual de la
persona, con lo que la colocaba "cotidianamente" en una situación incompatible
con el respeto a su vida privada.- Debe destacarse aquí, que otros tribunales
franceses, sin embargo, habían considerado con anterioridad que el no
reconocimiento al cambio de sexo importaba una lesión al derecho a la intimidad,
por configurar una violación al debido respeto a la vida privada y familiar,
traduciéndose en un tratamiento jurídico inhumano y degradante al no tomar en
cuenta que el transexual se encuentra cotidianamente emplazado en una situación
global incompatible con su derecho así violado, y con ruptura del serio
equilibrio a cuidar entre el interés general y los intereses particulares del
individuo en cuestión (TGI - Aix en Provence, 6-3-91, Périguez, 10-9-90 y
Colmar, 15-5-91, todos éllos citados por Julio César Rivera en comentario
ut-supra citado).-
Asimismo se observa recepción legislativa de la
temática en cuestión, las que fueron reseñadas en el punto 8) del voto que me
precede y a las cuáles brevitatis causae me remito.
X) Finalmente, debo destacar que si bien no existe en
nuestro país una legislación específica sobre la materia, las disposiciones
contenidas en los arts. 19, 28, 31, y 33 de nuestra Carta Magna, Preámbulo,
arts. I, II, V y XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, arts. 2 y 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 11 y
29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 6 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, todos éllos
tratados internacionales que han adquirido raigambre constitucional por su
inclusión en el art. 75 inc. 22 de la CN, como integrantes del capítulo de
derechos y garantías por élla consagrados, con más lo dispuesto en los arts. 11,
12, 26 y 56 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, arts. 16, 79, 80
86 y concs. del C.C., arts. 15 y concs. de la ley 18.240, arts. 27, 66, 67 y
concs. Dec. Ley 8204/63, art. 5º ap. 1 de la ley 23.054 y los postulados de la
ley nº 23.592 contra la discriminación, configuran un plexo normativo asaz
suficiente para la resolución del caso traído en autos.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre dice en sus considerandos que "las instituciones jurídicas y
políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la
protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias
que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad".
La Declaración Universal de Derechos Humanos
(Asamblea General de las Naciones Unidas - diciembre de 1948) privilegió al
humano como un ser único e irrepetible, que conforma un universo de vida, con
manifestaciones que posibilitan el desarrollo de una sociedad abierta en
crecimiento, permitiendo de este modo el descubrimiento de nuevos caminos a
seguir.- Creo, coincidentemente con la opinión vertida por el Dr. Manassero en
causa nº 1089 de la Departamental Bahía Blanca, la que comparto totalmente, que
contribuye positivamente al crecimiento espiritual del hombre, y
consecuentemente a la evolución de la moral social, el respeto a la diferencia,
la tolerancia a quienes podríamos considerar distintos, yá que en ésto reside,
en última instancia el respeto a la dignidad que conlleva la condición humana,
el respeto a la libertad y a la autodeterminación conciente y responsable de la
propia vida.-
Frente a la vigencia plena de estos derechos
(identidad, intimidad, libertad), no encuentro en el reconocimiento legal de la
identidad masculina peticionada por K. perjuicio ó daño a terceros, como así
tampoco veo afectada la moral social ni el orden público. Por el contrario,
considero que el mantener la actual dicotomía, importaría, según mi parecer aquí
expresado, la violación de los postulados de nuestra Carta Magna y de los
tratados internacionales a élla incorporados en el art. 75 inc. 22 y leyes
citadas.
XI) Por todo lo expuesto es mi íntima convicción que
debe garantizársele y reonocérsele al reclamante su derecho a vivir con
integridad su identidad personal, incluída la sexual, protegiendo su derecho a
la intimidad y a su libertad personal, debiendo entenderse la presente causa nó
como un simple cambio de nombre por cambio de sexo, sino como una reasignación
de sexo y consecuente cambio de nombre, por lo que entiendo corresponde hacer
lugar a la demanda, ordenando el cambio de sexo femenino asentado en la partida
de nacimiento de la demandante, por masculino; la supresión de su segundo nombre
de pila Beatriz, y la modificación de su primer nombre F.a por F, llamándose en
el futuro F. K., entendiendo que toda rectificación correrá por nota marginal,
debiendo expedirse documento de identidad en el que consten las modificaciones
ordenadas, previa publicación de los edictos mencionados en el punto 11) del
voto precedente y en la forma y tiempo allí indicados.-
Por los fundamentos y citas legales aquí expuestos y
los que sustentan los votos precedentes, a los que adhiero expresamente
VOTO POR LA AFIRMATIVA.-
Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Señores
Jueces después de mí, que doy fe.
- S E N T E N C I A -
Quilmes, de Abril de 200l.-
Atento como ha quedado resuelta la cuestión planteada
EL TRIBUNAL RESUELVE:
I) Hacer lugar a la demanda interpuesta por F.
B. K. de cambio de nombre y sexo, ordenando en consecuencia la rectificación del
sexo femenino asentado en la partida de nacimiento de la demandante por
masculino, como así también la supresión de su segundo nombre de pila Beatriz y
la subsiguiente modificación de su primer nombre F.a por F, llamándose de aquí
en más F. K..
II) Ordenar en consecuencia la rectificación de la
partida de nacimiento de la solicitante, de conformidad con lo aquí resuelto,
entendiendo que la misma deberá correr por nota marginal con relación al acta de
fecha 28 de julio de 1965, Nº 791, expedida en Villa Angela, Partido Mayor Luis
Jorge Fontana, Provincia del Chaco, a cuyo fin se librará oportunamente oficio
ley 22.172 al Registro Civil correspondiente; debiendo emitirse nuevo Documento
de Identidad en el que consten las rectificaciones ordenadas. Previo a la
inscripción aquí ordenada deberán publicarse edictos en el Boletín Oficial y en
dos diarios, uno de la localidad del domicilio actual de la peticionante -
Quilmes - y otro de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, una vez por
mes, durante el lapso de dos meses en los que se hará constar que " F. B. K." y
"F. K.", son una misma y única persona ( art 15 ley 18248 ).-
III) Imponer las costas del presente a la parte
solicitante ( art 68 sgtes y cctes del CPCC ).
IV) Regular los honorarios de la letrada
interviniente en autos, teniendo en cuenta el mérito e importancia de las tareas
desarrolladas, Dra. Liliana Beatriz Covelo, inscripta al Tº V fº 23 del CALZ,
leg. 30798/2, en la suma de
pesos (
$ ) con mas el aporte de ley 8455 ( art. 1, 2, 9, 10 , 17, 51, 57 y
cctes de la ley 8904 ) ( art 20, 21 y cctes de la ley 616 t.o 10.268 ).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE personalmente o por cédula con transcripción del art 54
de la ley arancelaria ( art 135 del CPCC ). Firme y consentida la presente y
cumplido integramente con lo ordenado en los acápites anteriores expídase la
documentación respectiva .-